我們這里主要來(lái)談?wù)撚嘘P(guān)私募股權(quán)投資基金在國(guó)內(nèi)的設(shè)立形式問(wèn)題。目前我國(guó)沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的關(guān)于設(shè)立私募基金的法律，與之相聯(lián)系的法律主要有公司法，合伙企業(yè)法，信托法等。
需要注意的情況是：私募股權(quán)投資基金的概念與現(xiàn)在人們經(jīng)常提到的基金公司的概念并不相同，人們經(jīng)常聽(tīng)到的基金公司實(shí)際上僅僅是指證券投資基金，其設(shè)立受到《證券投資基金法》的調(diào)整?！蹲C券投資基金法》規(guī)定基金公司的注冊(cè)資本不得低于一億元人民幣，且需為實(shí)繳貨幣資本[2]。但私募股權(quán)投資基金并不受該法律的調(diào)整，私募股權(quán)投資基金可以通過(guò)各種組織形式建立，比如有限責(zé)任公司，有限合伙，信托投資公司等等，而且目前法律并沒(méi)有規(guī)定私募股權(quán)投資基金的最低注冊(cè)資本的要求，因此，其沒(méi)有投資門(mén)檻的限制。當(dāng)然由于PE的行業(yè)性質(zhì)，一般的PE手中都掌握著大量的資金。
關(guān)于私募股權(quán)投資基金在設(shè)立和運(yùn)行方面的風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵是要看其以什么樣的組織形式設(shè)立，不同的組織形式，其所擁有的優(yōu)勢(shì)和存在的問(wèn)題都是各不相同的。以下介紹幾種主要的私募股權(quán)投資基金組織形式。
一、 公司制私募基金
在2007年6月1日新《合伙企業(yè)法》實(shí)施前，即有限合伙形式出現(xiàn)之前，國(guó)內(nèi)大多數(shù)的私募股權(quán)投資基金采用的都是公司制的形式，比如設(shè)立一家投資公司或資產(chǎn)管理公司。
1、公司制私募股權(quán)投資基金的優(yōu)缺點(diǎn)分析
公司制基金的優(yōu)點(diǎn)主要在于：其設(shè)立簡(jiǎn)單便捷，且治理結(jié)構(gòu)較為明確。但是公司制的缺點(diǎn)也是比較明顯的，主要有以下幾點(diǎn)：
（1）對(duì)實(shí)際執(zhí)行操作的私募經(jīng)理人的激勵(lì)有所不足
由于公司制的分配方式一般是以股權(quán)的多少來(lái)決定最終的盈利分配。而實(shí)際進(jìn)行決策的人往往是一些私募經(jīng)理人，其在公司的股權(quán)份額不多。所以雖然其對(duì)公司做出的貢獻(xiàn)很大，但獲得的回報(bào)往往有些不對(duì)稱(chēng)，這就會(huì)對(duì)一些經(jīng)理人的投資積極性造成影響，不利于基金的發(fā)展。
（2）面臨雙重征稅的問(wèn)題
在公司制私募股權(quán)投資基金中，公司本身作為獨(dú)立的法人主體要繳納企業(yè)所得稅，而與此同時(shí)股東作為自然人主體在分取紅利時(shí)還要繳納一筆個(gè)人所得稅。其稅收成本較高，雖然可以通過(guò)改變公司注冊(cè)地的方式來(lái)規(guī)避雙重征稅的問(wèn)題（例如將公司設(shè)立在開(kāi)曼、BVI等免稅地區(qū)），但終究比較繁瑣。
2、公司制私募基金設(shè)立與運(yùn)作時(shí)需注意的方面
（1）"投資公司"的股東數(shù)量不宜過(guò)多，出資額都應(yīng)比較大，這樣既能保證私募性質(zhì)，又能有較大的資金規(guī)模。（2）"投資公司"的資金交由資金管理人管理，按國(guó)際慣例，管理人收取資金管理費(fèi)與效益激勵(lì)費(fèi)，并打入"投資公司"的運(yùn)營(yíng)成本。（3）"投資公司"的注冊(cè)資本每年在某個(gè)特定的時(shí)點(diǎn)重新登記一次，進(jìn)行名義上的增資擴(kuò)股或減資縮股，如有需要，出資人每年可在某一特定的時(shí)點(diǎn)將其出資贖回一次，在其他時(shí)間投資者之間可以進(jìn)行股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓或上柜交易。該"投資公司"實(shí)質(zhì)上就是一種隨時(shí)擴(kuò)募，但每年只贖回一次的公司式私募基金。
二、 有限合伙制私募基金
有限合伙制的私募股權(quán)投資基金是目前國(guó)際上最為主流的一種組織形式，但在我國(guó)有限合伙還是一個(gè)新興的組織形式，在新的《合伙企業(yè)法》實(shí)施之前，合伙的形式只有一種，即所謂的普通合伙制，舊的《合伙企業(yè)法》規(guī)定，所有合伙人都必須對(duì)合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任[3]。這樣的合伙形式顯然不能適用于具有較高風(fēng)險(xiǎn)的私募股權(quán)投資領(lǐng)域。
2007年6月1日，隨著新的《合伙企業(yè)法》的正式實(shí)施，有限合伙這一新的合伙形式隨著產(chǎn)生，也正因?yàn)槿绱?，新的《合伙企業(yè)法》的實(shí)施被認(rèn)為是對(duì)國(guó)內(nèi)私募股權(quán)投資的一次重大推動(dòng)。那么有限合伙較之普通合伙以及其他類(lèi)型的組織形式究竟有什么獨(dú)特之處呢？以下我們就來(lái)對(duì)有限合伙這一組織形式進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)要的分析。
1、 有限合伙的一般組織形式：
《合伙企業(yè)法》第六十一條第一款規(guī)定：“有限合伙企業(yè)有二個(gè)以上五十個(gè)以下合伙人設(shè)立；但是，法律另有規(guī)定的除外。”其第二款規(guī)定：“有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當(dāng)有一個(gè)普通合伙人?！?nbsp;
也就是說(shuō)，有限合伙企業(yè)至少應(yīng)該擁有一名普通合伙人和一名有限合伙人，合伙企業(yè)法規(guī)定有限合伙人僅負(fù)責(zé)出資而不負(fù)責(zé)企業(yè)的具體經(jīng)營(yíng)管理[4]，有限合伙人僅以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任。而普通合伙人則具體負(fù)責(zé)整個(gè)合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理以及對(duì)外投資，其所承擔(dān)的仍然是無(wú)限連帶責(zé)任。
具體到有限合伙形式的私募股權(quán)投資基金，一般而言，普通合伙人（境外私募領(lǐng)域俗稱(chēng)General Partner或GP一般合伙人）都是具有金融投資背景的專(zhuān)業(yè)人員，其決定著這家投資基金的投資方向，投資策略以及投資技巧。而有限合伙人（境外私募領(lǐng)域俗稱(chēng)Limited Partner或LP，一般合伙人）的職責(zé)一般僅僅是為企業(yè)提供充足的資金以保證股權(quán)投資的有效進(jìn)行。
這樣組織形式的優(yōu)點(diǎn)就在于普通合伙人作為具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)的人士，其對(duì)企業(yè)承擔(dān)的是無(wú)限連帶責(zé)任，這就使得私募經(jīng)理人不敢怠于行使自己的職責(zé)，因?yàn)槠錄Q策的失誤或錯(cuò)誤不但可能危害到合伙企業(yè)，甚至還可能禍及自身，故其在做投資決策時(shí)必定十分認(rèn)真。
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[1]主要可劃分為種子期、初創(chuàng)期、發(fā)展期、擴(kuò)展期、成熟期和Pre-IPO各個(gè)時(shí)期。
[2]參見(jiàn)《證券投資基金法》第十三條
[3] 參見(jiàn)1997年2月頒布的“舊”《合伙企業(yè)法》第二條：本法所稱(chēng)合伙企業(yè)，是指依照本法在中國(guó)境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營(yíng)、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、并對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的營(yíng)利性組織。
[4] 參見(jiàn)《合伙企業(yè)法》第六十八條第一款：優(yōu)先合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。
2、有限合伙制的私募股權(quán)投資基金的特點(diǎn)
（1）有限合伙制的私募股權(quán)基金的投資與分配比例
按照目前的一般慣例，在一家有限合伙制的基金中，有限合伙人出資額一般占總投資額的99%，而普通合伙人的出資額只占總額的1%。但是在贏利的分配上，普通合伙人一般可以分享到20%左右的利潤(rùn)，而有限合伙人獲得80%。有些人可能會(huì)質(zhì)疑出資比例與分配比例似乎不相符合，有“不公平”之嫌，但這恰恰是更為公平的一個(gè)做法，也是有限合伙制相對(duì)于公司制的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，這種分配方式能夠極大的激勵(lì)職業(yè)私募經(jīng)理人，因其投資與分配比相差20倍之多，這會(huì)促使其盡全力施展自己的才能，以期獲得巨額的回報(bào)。而對(duì)于有限合伙人而言，其投資的資本能否獲得增值，關(guān)鍵就在于職業(yè)私募經(jīng)理人，職業(yè)經(jīng)理人的努力工作能為其帶來(lái)更高的收益，所以看似其所獲得的收益會(huì)因分配比例的下降而變少，但由于“蛋糕”的變大，每個(gè)人獲得的收益實(shí)際都會(huì)增加。
（2）、有限合伙企業(yè)不存在公司制雙重征稅的問(wèn)題，大大降低企業(yè)成本
《合伙企業(yè)法》第六條規(guī)定：“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)所得和其他所得，按照國(guó)家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。”
從法律角度看，有限合伙企業(yè)并不具有法人資格，也就是說(shuō)，有限合伙企業(yè)并不需要交納企業(yè)所得稅，有限合伙企業(yè)所要交納的僅僅是企業(yè)盈利時(shí)，作為企業(yè)投資者的出資人所需交納的個(gè)人所得稅。這就使得有限合伙制在稅收方面較之公司制有著明顯的優(yōu)勢(shì)。
3、有限合伙企業(yè)的設(shè)立程序
在設(shè)立有限合伙過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)分為訂立有限合伙協(xié)議和有限合伙注冊(cè)兩個(gè)階段的工作：
(1)、訂立有限合伙協(xié)議階段：這是一個(gè)內(nèi)部過(guò)程，協(xié)議各方在向工商行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記前必須先行制定有限合伙協(xié)議。根據(jù)工商部門(mén)的規(guī)定，有限合伙注冊(cè)時(shí)無(wú)章程之要求，因此有限合伙協(xié)議的制定就顯得尤為重要，其不但應(yīng)約定合伙人之間在設(shè)立有限合伙過(guò)程中的權(quán)利義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)有限合伙未來(lái)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的管理制度、組織機(jī)構(gòu)、利益分配和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)、入伙和退伙、解散和清算等問(wèn)題做出明確約定。
(2)、有限合伙注冊(cè)階段：
根據(jù)與《合伙企業(yè)法》同時(shí)修訂的《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)登記管理辦法》第十一條的規(guī)定：設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。
申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向企業(yè)登記機(jī)關(guān)提交下列文件：
?。ㄒ唬┤w合伙人簽署的設(shè)立登記申請(qǐng)書(shū)；
?。ǘ┤w合伙人的身份證明；
?。ㄈ┤w合伙人指定代表或者共同委托代理人的委托書(shū)；
（四）合伙協(xié)議；
（五）全體合伙人對(duì)各合伙人認(rèn)繳或者實(shí)際繳付出資的確認(rèn)書(shū)；
（六）主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所證明；
（七）國(guó)務(wù)院工商行政管理部門(mén)規(guī)定提交的其他文件。
法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院規(guī)定設(shè)立合伙企業(yè)須經(jīng)批準(zhǔn)的，還應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)批準(zhǔn)文件。
在提交了上述材料并完成相關(guān)手續(xù)的辦理后，企業(yè)登記機(jī)關(guān)就會(huì)對(duì)合伙企業(yè)進(jìn)行登記，并發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照[1]。
4、為何有限合伙制度特別適合于私募股權(quán)投資基金
其主要的原因在于股權(quán)投資是一個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的行業(yè)，看似這是一個(gè)需要極大資本才能進(jìn)入的行業(yè)，但在其中起決定因素的卻是人，是人的決策、人的判斷以及人的努力。這是一個(gè)極端強(qiáng)調(diào)人的重要性的行業(yè)，其嚴(yán)重依賴(lài)私募經(jīng)理人的個(gè)人能力，尤其在目前全球流動(dòng)性泛濫的情況下更是如此，資本在這個(gè)行業(yè)并非決定性力量。所以如何在制度上對(duì)具體進(jìn)行投資操作的人進(jìn)行合理的設(shè)計(jì)，在最大程度調(diào)動(dòng)其工作積極性的同時(shí)又能對(duì)其有一定的制約是一個(gè)極其重要的課題。從目前的組織形式上來(lái)看，有限合伙制度無(wú)疑是最適合的制度，其可有效提高專(zhuān)業(yè)投資人員（普通合伙人）的積極性和努力程度（通過(guò)提供高額分配），同時(shí)又能對(duì)其的行為進(jìn)行一定的制約（通過(guò)無(wú)限連帶責(zé)任制度）。并且在出資人與專(zhuān)業(yè)人員之間又有一個(gè)相對(duì)適當(dāng)?shù)姆峙浔壤齺?lái)保證結(jié)構(gòu)的穩(wěn)固。
由于新《合伙企業(yè)法》實(shí)施不久，故國(guó)內(nèi)采用有限合伙制的私募股權(quán)投資基金還不是很多。但借新《合伙企業(yè)法》的實(shí)施，2006年6月末，深圳市南海成長(zhǎng)創(chuàng)業(yè)投資有限合伙企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)南海成長(zhǎng)）已正式開(kāi)始運(yùn)作。南海成長(zhǎng)成為國(guó)內(nèi)首家有限合伙制創(chuàng)投機(jī)構(gòu)。首期募集的1.62億元全部來(lái)自民間，50％以上的資金將重點(diǎn)投資深圳市“創(chuàng)新型企業(yè)成長(zhǎng)路線(xiàn)圖計(jì)劃”中的擬上市企業(yè)；7月2日，朱雀投資發(fā)展中心成為上海第一家合伙制私募機(jī)構(gòu)；7月16日，由8家柳市企業(yè)、一個(gè)自然人與北京杰斯?jié)h能資產(chǎn)管理有限公司組建的“溫州東海創(chuàng)業(yè)投資合伙企業(yè)”掛牌。[2] 可以預(yù)見(jiàn)，今后必然會(huì)有越來(lái)越多的私募股權(quán)投資基金采取有限合伙這一組織形式。
一、 契約式私募基金
契約式私募基金也被稱(chēng)為信托式私募基金，是根據(jù)一定的信托契約關(guān)系建立起來(lái)的代理投資制度，其通過(guò)發(fā)行收益憑證來(lái)募集資金,它反映的是資金管理人、基金托管人即投資人之間的信托關(guān)系。在契約式私募基金中，基金管理人負(fù)責(zé)資金的管理操作，基金托管人作為基金資產(chǎn)的名義持有者，負(fù)責(zé)基金資產(chǎn)的保管和處理，并對(duì)基金管理人的操作實(shí)行監(jiān)督。契約型基金沒(méi)有基金章程，沒(méi)有公司董事會(huì)，而是通過(guò)基金契約來(lái)規(guī)范各方當(dāng)事人的行為。契約式私募基金相對(duì)于公司型私募基金有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)。（1）它可以避免雙重征稅。（2）它可以使基金投資者的利益受到法律保護(hù)。契約式私募基金在日本和臺(tái)灣、英國(guó)比較盛行。
實(shí)際上，以信托平臺(tái)實(shí)施PE，也有一些合伙企業(yè)不具備的優(yōu)勢(shì)，這主要體現(xiàn)在：首先具有破產(chǎn)隔離功能。信托法賦予了信托這樣一個(gè)獨(dú)立的平臺(tái)，可在最大限度上保護(hù)委托人的財(cái)產(chǎn)安全；其次有較強(qiáng)的公允性。由于參與信托過(guò)程涉及的機(jī)構(gòu)眾多，通過(guò)這些機(jī)構(gòu)搭建的平臺(tái)，可以比較有效地建立PE績(jī)效的記錄平臺(tái)；第三，有較好的流動(dòng)性。信托受益人的受益權(quán)除了信托合同另有約定外，原則上可以自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)湫磐辛鲃?dòng)性的實(shí)現(xiàn)從某種程度上講更容易。第四，信托公司可以為目標(biāo)企業(yè)提供除投資之外的更廣泛服務(wù)，這是一般企業(yè)無(wú)法做到的；第五是投資人對(duì)投資的控制力較強(qiáng)。[3] 不過(guò)，相對(duì)于有限合伙而言，信托制PE在分配的激勵(lì)上略顯不足。
以上就是對(duì)幾種主要的私募股權(quán)投資基金設(shè)立形式的概述，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，可以預(yù)見(jiàn)，會(huì)有越來(lái)越多的國(guó)際基金進(jìn)入中國(guó)這個(gè)大市場(chǎng)，也會(huì)有越來(lái)越多的國(guó)內(nèi)私募股權(quán)投資基金建立、發(fā)展并壯大起來(lái)。
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[1] 參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)登記管理辦法》第十六條、第十七條
[2] ：來(lái)源于《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道》
[3] 參見(jiàn)王驚《合伙企業(yè)和信托私募的PE模式之爭(zhēng)》，載于《證券時(shí)報(bào)》